"Ação é para declarar constitucional o que está na Constituição"

“Essa é a ação mais simples do mundo. Ela pretende apenas que se afirme que é constitucional o que está na Constituição. Eu estou otimista. Aliás, é difícil não estar otimista com uma ação que pede que se declare que é constitucional o que está na Constituição e aquilo que está na lei repetindo a Constituição”, diz Bandeira de Mello.

O inciso LVII do artigo 5° da Carta de 1988 determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O relator da ação é o ministro Marco Aurélio Mello, também relator das duas outras ADCs (43 e 44) que a presidenta do STF, Cármen Lúcia, resiste em pautar desde dezembro de 2017. O ministro já liberou os autos da ação do PCdoB para o plenário. Portanto, ele não irá proferir uma decisão concedendo ou não a liminar. A decisão sobre a ADC 54 cabe ao plenário e dependerá então de ser pautada pela ministra Cármen Lúcia, assim como as anteriores.

“O que espero é que seja deferida a liminar. Deferindo-se a liminar, os atos que foram praticados em desconformidade com essa ação, que sejam anulados. Inclusive, por exemplo, a prisão do Lula”, acrescenta o jurista. Uma ação como essa, de controle de constitucionalidade, é julgada pelo plenário do STF, embora o ministro relator possa antes deferir ou não uma liminar.

Bandeira de Mello e outros advogados terão audiência com vários ministros do Supremo, entre eles o relator Marco Aurélio, para conversar sobre o tema. O ministro é francamente favorável à prisão apenas depois do trânsito em julgado, portanto contrário à prisão após julgamento em segunda instância, como é o caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

O advogado afirma que mantém o otimismo mesmo com as idas e vindas do STF em relação à matéria e à posição da imprevisível Rosa Weber. Em outubro de 2016, o plenário declarou que a prisão em segunda instância era possível, revertendo entendimento em contrário consolidado em 2009.

“Acho que vai para a mão de bons juízes. Mesmo a Rosa Weber, a gente já sabe o que ela pensa. Ela declarou antes o que pensava. Então tenho muita confiança no voto da ministra Weber”, afirma o jurista.

No julgamento de 2016, que terminou 6 a 5 a favor da chamada execução antecipada da pena, a ministra votou contra e foi um dos votos vencidos. Por outro lado, antes a favor, o ministro Gilmar Mendes mudou de posição e hoje é contrário. Esse fato foi citado na petição de Bandeira de Mello e colegas.

“O eminente Ministro Gilmar Mendes que fazia parte da maioria vencedora a favor da antecipação da execução da pena após decisão de segundo grau apresentou as razões para modificação de seu entendimento. Esse fato implica na conformação de uma nova maioria em favor da vedação à execução provisória da pena", diz a petição.

Ao votar pela concessão do habeas corpus de Lula, Gilmar explicou que mudou de posição porque o tribunal definiu que a prisão seria “possível”. “Porém, essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores ‘automaticamente’, para todos os casos e em qualquer situação”, disse no voto.

Já a ministra Rosa Weber votou contra o HC de Lula em nome do “princípio da colegialidade”, embora, segundo ela mesma, estivesse se posicionando contra sua própria convicção, externada em 2016.